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安波研究
《民法典》实施后，如何认定“违约金”是否过高？
2021-10-14 13:30:35
一般的商事交易合同，均会设定违约条款，以制约合同交易双方信守约定。违约责任的具体承担方式，可以是要求违约方赔偿损失，也可以是违约方向守约方支付一定的违约金。违约金的适用，一定程度上，亦有利于填补因一方违约导致另一方的实际损失或对守约方商业机会丧失的弥补。而一旦发生纠纷，根据我国《民法典》等相关法律规定，视案件情形本身，当事人有权向人民法院主张合同约定违约金过高，要求予以适当减少。在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。
司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑以下因素：
(1)合同履行情况
在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。
(2)当事人过错程度
债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。
(3)预期利益
预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。
(4)当事人的主体身份
如果债务人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少。当然这可能过于绝对，但至少在此时，酌减违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中如果违约金债务人是消费者，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。
(5)其他因素
例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务人生存的程度；债务人因违约而获利的,也可以予以考虑。
在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。应当注意的是，当事人关于定金的约定，适用定金罚则后也可能会出现高于造成的损失的情形，此时可以参照适用违约金的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
判断“违约金”是否过高，应当根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人的主体身份等因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
《中华人民共和国民法典》
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》
第二十条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。
第二十一条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
50. 认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
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